为更好地推进工程担保制度的开展，交流试点单位工作经验，研讨推行过程中发现的新问题和解决问题的新思路，建设部建筑市场司工程担保调研组在以往赴四川省、河北省、陕西省、北京市、天津市、沈阳市、深圳市、厦门市开展工程担

保专题调研的基础上，对当前各地开展工程担保的实施办法进行了收集和研究，在北京组织有关人员进行了讨论。为摸清工程担保在全国的实施情况和效果，下发了工程担保调查表进行调查，并于2006年7月组织有关人员对厦门、东莞、深圳等城市的工程担保工作进展情况进行了调研。在调研过程中，调研组召开了6次座谈会，分别听取了建设行政主管部门的工作汇报及业主、施工企业和担保机构在推行工程担保制度过程中的实际情况。现报告如下：
　　■基本情况
　　——加强法制建设，完善工程担保制度体系
　　厦门市自2003年1月1日起施行《厦门市建筑市场管理若干暂行规定》（市政府令第103号），初步确立了以政府规章推行业主支付担保和承包商履约担保。其后，在2006年2月1日起执行《厦门市建设与管理局关于建设工程担保若干实施意见》（厦建建[2005]160号），实施意见以市政府令第103号中工程担保有关规定及建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（建市[2004]137号）为基础，对厦门市工程担保制度做出进一步的明确和补充。
　　深圳市根据《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》、《深圳市建设工程质量管理条例》等法规、规章，将工程担保制度作为一项强制性工程管理措施覆盖了全市范围内的所有建设工程。为进一步强化工程担保的推行效果，2004年深圳市把工作重心向制度维护的方向转移，根据多年施行过程中发现的问题和积累的经验，发布了《关于规范建设工程担保活动有关问题的通知》（深建字[2004]87号）。
　　东莞市结合建筑市场实际情况，在实行投标保证担保的基础上，借鉴试点城市的管理经验，起草了《东莞市建设工程保证担保制度暂行办法》（东府[2005]57号），提交市联席会议讨论并获得通过，2005年4月正式在全市实施。
　　——工程担保覆盖面扩大，基本达到预期效果
　　深圳市在推行保函统一收存两年至今，共接管1300项工程，保函超过2600份，担保金额达135亿元，合同金额达338亿元。工程担保覆盖全市所有工程，工程担保理念已在市场形成氛围。
　　厦门市于2006年2月1日起推行有关措施后，截止至2006年7月5日已经受理有效工程保函308件。从运作情况看，基本上达到制度设计的初衷或沿着原有制度设计的轨道推进。
　　东莞市于2005年1月1日开始全面推行，截止至2006年6月30日，共982项工程项目实行了担保，担保合同金额累计18.464亿元，涵盖了房地产、市政基础设施、工业厂房等多个工程类别。其中办理工程担保的房地产项目共417项，担保金额7.792亿。工程担保的推行对东莞市建筑市场的信用建设起到了极大的推动作用，拖欠工程款问题得到有效解决。
　　此外，青岛市于2002年正式实施工程担保制度，主要实施投标担保、业主支付担保和承包商履约担保。目前，已覆盖到非政府财政投资以外的所有社会投资项目。2003年常州市规定凡在市区建设工程项目，工程施工合同金额在100万元以上的（除政府财政拨款项目须提供财政拨款计划单外），均须提供履约保函。杭州市要求自2005年5月起，市区范围内工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目和在200万元以上的其他建设项目实行业主支付担保和承包商履约担保。2003年4月，天津市开始全面实施业主支付和承包商履约担保制度。成都市积极尝试农民工工资支付保证担保制度和业主支付等工程担保制度。
　　■主要做法
　　——根据建筑市场需要，积极开展多种类型担保
　　虽然各地工程担保工作的进展程度各有不同，但通过近几年不断加强宣传和培训，制定法规和规范性文件，并结合施工许可证发放、合同备案等行政管理手段，厦门、东莞、深圳等地已经经历了工程担保制度在建设领域的试行、确立与普及，并随着市场各方主体对工程担保逐渐深入的了解和认识，许多企业自发选择工程担保的形式规避风险，反映出一定的市场需求，初步建立了适合本地情况的工程担保制度。
　　除了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（建市[2004]137号）中所规定的投标、承包商履约、业主工程款支付、承包商付款等四个担保品种外，各地还积极开展符合建筑市场需要的其他类型的工程担保品种，如预付款担保、分包商履约担保、保修金担保等等。
　　厦门市对承包商依法分包且分包工程合同价在50万元以上、劳务分包合同价在10万元以上的，除承包商付款担保之外还增加了等额的分包商履约担保。同时，针对施工企业反映较多的索回工程质量保修金困难的问题，加大了工程质量保修担保的推广力度，明确规定：工程质量保修除采用质量保证金（保修金）担保方式外，还可以采用银行保函、专业担保公司的保证，建设单位接收保函或担保书后，应将保修金结算支付给承包商。此外，深圳市和厦门市为防范过低价中标风险、遏制围标串标，对投标人投标报价低于最低控制价的，中标人应按招标文件规定提供低价风险担保。
　　——积极培育专业化工程担保机构，加强市场准入和备案管理
　　推行工程担保制度，为形成有竞争性的担保市场，除了继续发挥银行的作用外，应当积极培育和发展专业担保机构。但对专业担保公司在信用等级、担保能力、专业化水平、风险管理措施等方面以及对工程担保机构进行监管的配套制度方面，目前尚处于探索阶段。一些担保机构不具备相应的担保能力和风险管理能力，没有相应的专业技术力量和风险管理制度，往往采取不规范运作，引起市场的不正当竞争，影响了工程担保的作用和声誉。
　　厦门、深圳、东莞等地从加强市场准入和备案管理入手，专业担保公司从事工程担保业务，其主体资格应在地方建设行政主管部门进行登记，不仅应符合资金规模并报送反映经营状况及相关资信的材料，还应对其专业化水平、人员结构有所要求。目前，在厦门市已登记备案的从事工程担保的担保公司有两家，3家正在办理中；在深圳市有37家已登记备案，注册资本超过5000万元的26家，上亿万元的有12家。
　　厦门市采取的具体措施有：
　　在厦门开展建设工程担保业务的专业担保公司应符合下列要求：1.到位的注册资本数额应当在8000万元人民币以上，注册资本中以现金形式注册的资本应当占70以上；2.必须与至少一家以上厦门当地银行签订业务合作协议，并已实际开展企业融资担保业务；3.向厦门市建设工程交易中心提交在本市登记的银行业金融机构或注册资本1亿元人民币以上的企业对其在本市承接的建设工程担保业务承担总额1亿元人民币的连带保证责任的担保书，并提交评估价相当于注册资本35以上的、在本市房产主管部门办理登记的房产作为抵押担保。
　　专业担保公司应在厦门市首次承接建设工程担保业务前及其后每年5月份向厦门市建设工程交易中心报送下列材料：1.公司股东构成、公司章程、营业执照、验资报告、上一年度审计报告、法定代表人身份证明等公司重要文件或证明材料；2.与厦门当地银行签订业务合作协议情况；3.公司开展担保业务的代偿情况说明；4.开展企业融资担保业务情况；5.公司从业人员的专业及结构情况。
　　开展建设工程担保业务后，还应按下列要求提交相应资料：1.每季度第一个月15日前提交上一季度公司财务报表；2.公司如有重大事件（如股东变更、参与诉讼等），须在一个月内提交书面报告。
　　——创立工程担保保函原件集中管理模式，规范工程担保行为
　　在调研过程中我们发现，厦门、深圳和东莞普遍采取了工程担保保函原件由建设行政主管部门委托建设工程交易服务中心或相关单位实施集中管理，并取得了一定的成效。保函的集中保管可以加强对保函合法、合规性的审查，有效杜绝提交虚假保函和恶意撤保的现象；可以监督保函的有效期，督促续保，保证在工程建设全过程担保的连续性；同时还可以监督保函索赔的处理。保函集中保管后，也有利于进行工程担保信息的统计分析工作。
　　具体做法主要是：1.申办建设工程施工许可证前，业主应当将承包商提供的承包商履约担保、低价风险担保的保函或担保书的原件提交市、区建设工程交易中心保管；承包商应当将业主提供的业主支付担保的保函或担保书的原件提交交易中心保管。2.业主在申办建设工程施工许可证时，应当提交加盖交易中心“原件收讫”证明印章的业主支付担保和承包商履约担保、低价风险担保的保函或担保书的复印件。3.发生索赔时，索赔方可凭索赔文件副本到交易中心取回被索赔方的保函或担保书原件，向保证人提起索赔。4.工程因故中止施工需要提前撤保的，业主、承包商应当凭建设行政主管部门确认的停工报告副本到交易中心领回有关保函或担保书原件，办理撤保手续。5.工程竣工验收合格并取得建设行政主管部门备案证明书后，业主、承包商凭加盖交易中心“原件收讫”证明印章的承包商履约担保、业主支付担保的保函或担保书的复印件，分别取回承包商履约担保、业主支付担保的保函或担保书的原件，而后办理撤保手续。
　　深圳市在保函集中管理的两年时间内，多次通过问卷、亲访、随机调研及召开联席座谈等形式，加强与各工程关联单位、银行、专业担保公司以及外商投资企业之间的联系与沟通，使集中收存、管理保函工作在较短时间内得到社会广泛配合与支持。迄今共按章办理保函退回370多份，市场随意撤保行为得到有效杜绝。
　　——建立统计分析系统，加强服务功能
　　《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第七条，作出了关于控制工程担保机构风险的最基本规定，即“专业担保公司担保余额的总额不得超过净资产的10倍，单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50％。”建立工程担保信息统计分析系统是控制工程担保风险、提高政府主管部门监管能力的重要环节。
　　在此次调研中，深圳、厦门已经在建设工程交易中心建立了工程担保统计分析系统，并制订了相应的工作制度，为保函的查询、统计和管理工作提供服务。
　　深圳市建立的保函管理电子系统，对日常保函收存、记录、清点、分类等数据，统一采用电子化信息编辑，已备案的担保工程被全面跟踪；具备担保有效期限即将到期工程的预警提示功能、自动监测担保公司担保总额是否超额功能；数据库信息动态更新，数据统计简便快捷，每月制作担保情况月报表，实行阶段性统计担保数量等；为保证全市工程担保工作的协调统一，与各区分中心信息共享，数据互换，定期统计担保发生量，记录异常情况，基本实现保函管理信息化、科学化及效率化。由于业务拓展需求，该系统已进行了多次必要升级。
　　——结合诚信体系建设，规范工程担保市场
　　信用水平不高，诚信体系建设不完善是工程担保成本高、监管工作负担重的一个重要原因。将工程担保活动纳入建筑市场信用体系进行管理，为工程担保制度的推行提供了良好的信息支持系统。
　　厦门市将担保公司作为建筑市场主体引入建安信用信息监管，专业担保公司存在以下行为的，作为不良行为记录予以公布；情节严重的，禁止其开展工程担保业务。具体内容包括：1.超出担保能力从事工程担保业务的；2.虚假注册、虚增注册资本金或抽逃资本金的；3.擅自挪用被保证人保证金的；4.违反约定，拖延或拒绝承担保证责任的；5.在保函备案时制造虚假资料或提供虚假信息的；6.撤保或变相撤保的；7.安排受益人和被保证人互保的；8.恶意压低担保收费，进行不正当竞争的；9.不进行风险预控和保后风险监控的；10.其他违反法律、法规规定的行为。
　　东莞市对已办理备案的担保合同进行动态跟踪，监督担保公司保证责任的履行情况。对违规不履行合同的担保公司，并予以曝光，建立黑名单，限制从事工程担保业务。
　　存在的主要问题
　　——相关法律法规滞后，市场需求不足
　　目前一些省市对推行工程担保制度没有开展实质性工作，除了工程担保制度还不够完善，对当前出现的问题缺少成熟、有效的解决措施等原因外，其主要原因是推行工程担保制度还缺少法律、法规的依据，因此，加强立法，制定相关法规，是进一步推行工程担保制度的根本保障。《关于在房地产开发项目中推行建设合同担保的若干规定》（试行）和《工程担保合同示范文本》（试行）对工程担保的实施提出了基本框架，但现行法律中缺少对工程担保的明确规定，使各地在推进工程担保制度过程中受到了一定的限制。在建立和推行工程担保制度的过程中，应根据我国国情和法律法规现状，及时总结经验，深入研究相关法律问题，尽快健全与工程担保相关的法律法规。
　　鉴于我国当前的实际国情，政府采取了暂时的和过渡性的强制措施推行工程担保，但提供工程担保应当是市场主体的自发行为。如何增强市场需求，使工程担保成为建立在市场主体自愿互利原则基础上的一种市场行为，是我们在工程担保推进工作中必须要思考的问题。
　　——担保机构良莠并存，恶性竞争影响市场发展
　　目前的工程担保市场，缺乏良好的信用环境以及高素质的专业化担保机构，公司规模参差，担保业务量也存在失衡现象，即规模较大的担保公司业务量所占比例小，而一些小型作坊式的担保公司在市场上较为活跃，这些小公司盲目争夺市场份额，毫无工程跟踪及监管，赔付承担能力倍受质疑。
　　由于至今没有赔付现象发生，造成市场上认为担保人只收费而不承担任何风险，导致一些不具备实力的企业和个人无节制地降低抵押标准和担保费率，各地均不同程度的存在专业担保公司恶性竞争、低价保单随处泛滥的现象，不仅削弱了工程担保的作用，而且不利于专业担保市场的培育、发展。
　　——保函的有效期问题
　　此次调研中，保函的有效期问题是各方在实际操作上反映最多的问题。由于施工过程中不可预知因素较多，保函有效期根据工程建设的实际情况，不设具体截至时间，可防止工程实际上还未竣工而担保已经失效的问题，因此，深圳、厦门两市均规定承包商履约担保的有效期应当截止到承包工程竣工验收合格之日起，业主支付担保的有效期应当截止到合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日。而银行、专业担保公司对此存在争议，其所提供的保函一般要求注明具体截至时间。对于一些工期长期拖延、或工程款结算需时较长的部分工程，由于不设具体截至时间，不仅加大了银行、专业担保公司风险，同时在工程完工后仍占用着担保公司的大量担保额度。
　　——部分业主转嫁违约风险，施工企业资金压力增加
　　在调研中，我们了解到，业主利用其现实的强势地位，在操作过程中出现工程款支付保函实际由施工企业为业主提供，业主强迫施工企业为其承担违约的风险，使业主工程款支付担保失去了应有的作用，同时，也加大了施工企业的资金压力。即使在发生应索赔事件后，施工企业迫于对双方合作的影响以及时间因素等各方面成本，而不愿以索赔作为解决问题的方式。
　　建议和意见———加强制度建设，规范担保行为建设部于2004年8月和2005年5月分别发布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》和《工程担保合同示范文本》，对工程担保制度的推行起到了一定的指导作用，规定了推行工程担保的制度框架，但还不够全面和细致，特别是缺乏对工程担保市场监管和规范担保行为的具体规定，从目前情况看，不足以指导解决当前存在的问题。因此，有必要在总结实践经验的基础上对《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》进行补充和完善，提出既具有方向性、指导性，又具有实用性、推动性的实施意见。
　　——对重要环节加强探索，进一步规范工程担保行为
　　此次调研在吸取厦门、东莞、深圳等地成功经验的基础上，对如何规范一些工程担保的具体行为，提出了一些意见和建议：
　　——地方建设行政主管部门可以参考建设部下发的工程担保合同示范文本，制定本地区统一使用的工程担保合同或保函格式文本。
　　——担保机构提供的保证方式应当是连带责任保证。
　　——在保函有效期届满前，被保证人合同义务尚未实际履行完毕的，建设行政主管部门、担保机构应当对被保证人作出续保的提示，被保证人应当及时提交续保保函。
　　——在保函约定的有效期届满之前，除因主合同终止执行外，担保机构、被保证人和受益人都不得以任何理由撤保。
　　——担保机构要求工程担保的被保证人提供第三方反担保的，该反担保人不得为受益人或受益人的关联企业。
　　——进一步明确和简化业主工程款支付保函和承包商履约保函索赔的条件。
　　——由建设单位或施工单位作为控股股东或实际控制人的专业担保公司不得为该建设单位或施工单位提供工程担保。
　　——在对专业担保公司监管措施完善的地方，在工程担保可以提交保证金或者银行保函、保险公司保单、或者专业担保公司保函的情况下，应由被保证人自主选择其提交的担保方式，但其提交的担保必须符合有关规定。
　　——建立对专业担保公司资信和担保能力的评价体系，探索实行差别额度担保
　　在已开展工程担保的地区，应当尽快建立对专业担保公司资信和担保能力的评价体系，定期对专业担保公司进行考核并将考核结果予以公示，使专业担保公司的信用信息在行业内公开化，以利于当事人对担保机构的选择和发挥行业与社会的监督作用。
　　对调研中反映较多的担保额度对所有企业一刀切的问题，我们认为可以结合建筑市场信用体系建设，实行差别额度担保，使工程担保制度真正起到促进建筑市场的优胜劣汰的作用。
　　——加强工程担保制度的宣传、培训和行业自律
　　必须加强工程担保制度的宣传和培训工作，特别应当注重对担保机构从业人员的培训，有条件的地方可以组织担保机构从业人员进行专业性的考核；必须为市场各方主体提供有针对性的指导，特别是在具体操作环节上，以提高市场各方主体的实际操作能力。
　　目前，除了个别地方，工程担保机构的行业自律性组织尚未建立，行业自律工作普遍没有开展，急需加强。条件成熟的地方可以成立工程担保的行业自律性组织，各地建设行政主管部门应给予指导和支持。行业自律性组织可以配合建设行政主管部门完善工程担保制度及配套措施，在政府、企业、社会之间搭起服务和沟通的桥梁，制订行业规则和行业标准，规范担保公司职业操守，促进银行、担保公司公平合作，指导市场收费标准等，促使工程担保市场的健康、全面、可持续发展。

作者：建筑市场管理司工程担保调研组